Hoe ver gaat de waarschuwingsplicht van de aannemer?
art. 7:754 BW
Oftewel, wat mag je van een aannemer verwachten als hij voor jou een bepaald bouwwerk realiseert. Artikel 7:754 BW bepaalt dat de aannemer bij het aangaan of uitvoeren van de overeenkomst verplicht is de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Hetzelfde geldt in geval van gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop de opdrachtgever een werk laat uitvoeren, alsmede fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften.
De woorden “bij het aangaan van de overeenkomst” bevestigen dat de waarschuwingsplicht van de aannemer ook geldt in de zogenaamde precontractuele fase.
Of de aannemer een onjuistheid of gebrek had moeten ontdekken, hangt af van de deskundigheid die van hem mag worden verwacht en van de onder de omstandigheden van het geval te vergen zorgvuldigheid. De achtergrond hiervan is dat een aannemer normaal gesproken over een bepaalde expertise beschikt met betrekking tot de realisatie van een bouwwerk, welke expertise normaal gesproken veel groter is dan de expertise van de opdrachtgever.
Op de aannemer rust geen zelfstandige plicht om te onderzoeken of de eisen en gegevens van de opdrachtgever wel of niet juist zijn punt. Zo hoeft hij in beginsel niet de tekeningen van de architect te checken of de berekeningen van de constructeur na rekenen, tenzij die natuurlijk overduidelijk onjuist zijn wat de aannemer dan op grond van zijn kennis en ervaring eenvoudig had moeten opmerken.
Een kleine aannemer met weinig specialistische kennis zal minder snel een waarschuwingsplicht hebben dan een grote aannemer met veel specialistische kennis in huis.
Casus
Mevrouw X heeft een omgevingsvergunning gekregen om op haar woning een dakterras aan te leggen, met daaromheen een hekwerk. Mevrouw X wil ook een jacuzzi op het dakterras met overkapping, hekwerk en houten vlonder. Aannemer Y heeft daarvoor een offerte uitgebracht, die mevrouw X aanvaardt.
De aannemer heeft verteld aan mevrouw X dat voor de aanleg van de jacuzzi, overkapping en vlonder geen vergunning nodig is. Mevrouw X heeft vervolgens navraag gedaan bij de gemeente en de gemeente heeft haar mondeling bevestigd dat daarvoor inderdaad geen vergunning nodig is. Voor het aanleggen van het dakterras wel, maar die had ze al.
Handhaving gemeente
Na oplevering van het werk door de aannemer bleek dat er toch een vergunning nodig was voor de jacuzzi etc. en de gemeente besluit te handhaven en wil dat mevrouw X de jacuzzi etc. verwijdert.
Mevrouw X is eerst in bezwaar gegaan tegen dat besluit en vervolgens in beroep gegaan tegen de afwijzing van haar bezwaar. De gemeente mag handhaven, want het werk kon niet worden gelegaliseerd. Mevrouw X heeft alles wat niet was vergund vervolgens verwijderd.
Aansprakelijk stellen aannemer
Vervolgens spreekt zij de aannemer aan, omdat de aannemer haar had moeten waarschuwen op grond van artikel 7: 754 BW en zij vordert kort gezegd terugbetaling van de bedragen die zij aan de aannemer heeft voldaan en schadevergoeding.
De kantonrechter wijst de vorderingen van mevrouw X af. Mevrouw X gaat in hoger beroep.
Ook in Hoger Beroep worden haar vorderingen afgewezen. In beide gevallen is de onderbouwing dat de aannemer zijn waarschuwingsplicht niet heeft geschonden.
Mevrouw X gaat in cassatie bij de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft zonder motivatie geoordeeld dat de klachten van mevrouw X niet kunnen leiden tot vernietiging van de uitspraak van het Hof op basis van de conclusie van de Procureur Generaal (PG) bij de Hoge Raad.
De PG stelt dat uit de rechtspraak valt op te maken dat de waarschuwingsplicht alleen geldt voor de bouwtechnische uitvoering en dat de waarschuwingsplicht niet zo ver gaat dat de aannemer erop moet wijzen dat er mogelijk een vergunning moet worden aangevraagd.
In de basis geldt dat de vraag of een omgevingsvergunning vereist is, niet tot de kerncompetenties van de aannemer behoort.
Ik merk hierbij vanzelfsprekend direct op dat alles valt of staat met wat is overeengekomen tussen partijen en wat partijen over en weer van elkaar mochten verwachten. Het is dus niet zo dat de vraag of een omgevingsvergunning in alle gevallen niet tot de kerncompetenties van de aannemer behoren.
Voor onderhavige casus is namelijk van groot belang, dat het niet gaat om een grote aannemer, dat het geen groot bouwwerk was dat gerealiseerd moest worden met allerlei tekeningen van de architect en berekeningen van de constructeur. Dan zou de casus heel anders zijn afgelopen.
Ook van belang is dat mevrouw X de mededeling van de aannemer bij de gemeente heeft gecheckt en dat de betreffende ambtenaar van de gemeente heeft bevestigd dat er inderdaad geen vergunning nodig was.
De aannemer gaat vrijuit, mevrouw X heeft (i) een bezwaarprocedure gevoerd, (ii) een beroepsprocedure, (iii) vervolgens een civiele procedure bij de kantonrechter, (iv) een procedure bij het Hof en tot slot zelfs een cassatieprocedure bij de Hoge Raad en staat met lege handen en heeft nog steeds een dakterras zonder jacuzzi etc.
Moraal van het verhaal
De rechterlijke macht is er maar druk mee geweest de afgelopen jaren.
Maar alles had voorkomen kunnen worden als mevrouw X en aannemer Y duidelijkere afspraken hadden gemaakt en dat mevrouw X een expert had ingeschakeld om te beoordelen of haar jacuzzi etc. wel of niet mogelijk was zonder vergunning.
Zowel bij kleine bouwwerken als bij grote bouwwerken, leg contractueel vast wie waarvoor verantwoordelijk is, en dat geldt niet alleen in de verhouding met de aannemer, maar ook met de architect, de constructeur en straks na de inwerkingtreding van de Wet Kwaliteitsborging ook met de kwaliteitsborger.
Voor vragen over de waarschuwingsplicht of andere vastgoed gerelateerde onderwerpen? Bel of mail mij gerust om te sparren. Team Vastgoed denkt graag met u mee!
Lees ook mijn voorgaande blogs, zoals bijvoorbeeld:
Wet kwaliteitsborging voor het bouwen
Mededelingsplicht en onderzoeksplicht
Porthos: stikstofuitstoot en de bouwvrijstelling
