Wat heerlijk dat de Europese Kampioenschappen voetbal zijn begonnen, wat heerlijk dat “we” er eindelijk weer bij zijn en hoe briljant is het dat we weer publiek kunnen zien in de stadions én kunnen horen, thuis op de bank voor de televisie. Dat er weer gevoetbald mag worden mét publiek betekent dat we op een juiste wijze samen de pandemie aan het bestrijden zijn en daar wil ik het voor wat betreft de pandemie bij laten. Daar is al zoveel over geschreven en ik ben geen politicus of medicus, gelukkig maar. Ik ben een praktisch ingestelde advocaat in het bouwrecht en een enorme voetbalfan, vandaar dat ik het in deze blog ga hebben over pro-actief tackelen.
Vanuit het voetbal gezien is dat een vreemde titel voor een blog. Want bij voetbal is een tackle toch een fysieke actie op het veld om de bal van de tegenstander af te pakken of om hem (of haar) te beletten een bepaalde actie te maken? Absoluut waar en ik ga het zeker niet hebben over de horrortackle, waarbij de tegenstander ernstig letsel oploopt. Dat is direct rood en wegwezen. Maar een perfect uitgevoerde tackle op de bal zonder dat de tegenstander letsel oploopt is een genot om te zien, zeker als dat gebeurt via bijvoorbeeld een sliding waarbij enkel en alleen de bal wordt gespeeld en daardoor een goal wordt voorkomen.
Maar wat is dan pro-actief tackelen?
Is dat het al onderuit halen van de tegenstander zonder dat de bal in de buurt is? Of het vasthouden van de tegenstander op de middenlijn, omdat hij mogelijk wel eens op een later moment gevaarlijk zou kunnen worden in de 16? Nee, ook dat is direct rood en wegwezen.
In het voetbal kan pro-actief tackelen hoogstens enige betekenis hebben door de tegenstander even vast te pakken of even een andere irritante actie uit te halen om bijvoorbeeld zo de counter eruit te halen, uiteraard zonder de tegenstander te blesseren. Dat is hoogstens geel en als “wij” het doen om een goal te voorkomen en we winnen daardoor, dan vinden “we” het een professionele actie, maar als de tegenstander het doet dan is het rood en walgelijk spelbederf. Dat is altijd zo geweest en zal dus ook nooit veranderen. Pro-actief tackelen bestaat daarentegen wél in de bouwwereld, is dan absoluut niet walgelijk en verdient dan juist géén gele of rode kaart.
De titel van deze blog had ik ook kunnen noemen “voorkomen is beter dan genezen” of “regeren is vooruitzien” of “de advocaat van de duivel”, maar in deze tijd spreekt pro-actief tackelen meer tot de verbeelding.
Sparringspartner
In mijn praktijk ben ik ook pro-actief door al in een heel vroeg stadium actief mee te denken, dus nog voordat er iets zwart op wit wordt gezet. Het is altijd beter al vóór het zetten van een handtekening even te sparren, want met name in de fase waarin de afspraken gemaakt worden en vervolgens moeten worden vastgelegd in overeenkomsten is pro-actief tackelen zeer gewenst. Ik durf wel te stellen dat in die fase pro-actief tackelen een absolute must is.
In de bouw heeft niemand zin om op enig moment een horror-tackle te moeten maken om zo achteraf voor de Rechtbank of voor de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen alsnog jouw zin of gelijk of geld te krijgen. Negatieve energie, verstoorde verstandhouding en mogelijk een vertraagde bouw.
Wat als?
Het is een must om al vanaf het eerste moment óók samen pro-actief na te denken over hoe jullie met elkaar omgaan als er om welke reden dan ook iets anders loopt dan gedacht. Dat is heel divers en geldt voor eigenlijk alle denkbare overeenkomsten in het bouwrecht, zoals overeenkomsten met project-ontwikkelaars, aannemers, onderaannemers, leveranciers, de gemeente, adviseurs en verhuurders.
Ik zal hierna een aantal valkuilen benoemen die je vooraf kunt tackelen door deze al vroegtijdig bespreekbaar te maken en door hiervoor al in de overeenkomst zelf een artikel of voorziening op te nemen. Want dan ligt maar vast hoe je met elkaar om moet gaan als een bepaalde situatie zich voor doet.
1. Meerwerk
In mijn eerdere blog (Meerwerk en minderwerk in de aannemerij) heb ik al gewezen op de moeilijkheden die zouden kunnen ontstaan ingeval van meerwerk. Natuurlijk valt veel meerwerk niet al vooraf in te calculeren, want dan zou het tot de opdracht behoren. Maar je moet wel vastleggen in de overeenkomst wie wat moet doen als er mogelijk meerwerk aan de orde is.
Belangrijkste is natuurlijk dat de basisopdracht kraakhelder wordt beschreven, zodat duidelijk is wat eventueel als meerwerk kan worden betiteld. Gelukkig wordt al vaak bepaald in overeenkomsten, dat potentieel meerwerk éérst schriftelijk moet worden gemeld onder overlegging van een offerte voor dat meerwerk, dat het meerwerk pas mag worden uitgevoerd na verkregen schriftelijk akkoord van de opdrachtgever en dat het meerwerk pas voldaan behoeft te worden na uitvoering van dat meerwerk. Dat voorkomt een hoop ellende en ook dat is pro-actief tackelen.
2. Kostenverhogende omstandigheden
Ook al is dit een vorm van meerwerk, ik benoem hem toch even apart, want het komt vaak voor. Dat heeft te maken met de huidige tijd waarin we leven. Zeker in de bouwwereld is er momenteel schaarste aan bijvoorbeeld staal, hout en aan ‘handjes’. Veel bouwbedrijven zitten bomvol opdrachten en hebben simpelweg geen tijd om reguliere, nieuwe opdrachten aan te nemen. Het ontbreekt dan aan de handjes die het werk kunnen uitvoeren. Hoe ga je dan met elkaar om?
In de media staat dat de staalprijzen enorm zijn gestegen door de grote vraag daarnaar. Hoe ga je met elkaar om als halverwege de uitvoering van de bouw de staalprijzen ineens enorm stijgen?
Deugdelijk hout is vaak niet tijdig leverbaar en moet dan van ver worden gehaald. Als dat zo is, wat doe je dan met de bouwtijdsverlenging en met de daarmee gepaard gaande hoge kosten?
3. Overmacht
Kort en goed, hoe ga je met elkaar om als er sprake is van overmacht?
We hebben helaas geen glazen bol, waarin we kunnen zien wat ons te wachten staat (dan had ik wel de EK-toto gewonnen), maar er openlijk over praten en de eventuele risico’s in kaart brengen, voegt héél veel toe aan de overeenkomst.
Want ook het vastleggen hoe je met elkaar omgaat ingeval van kostenverhogende omstandigheden of overmacht is pro-actief tackelen. Vergeet niet dat ook de ‘simpele’ contractuele afspraak dat je samen moet gaan kijken naar bijvoorbeeld alternatieve methodieken of andere afwerkings-voorwaarden een mogelijke oplossing is. Weliswaar niet direct een oplossing die kan worden uitgevoerd, maar wel een oplossing die beide partijen in ieder geval verplicht om elkaar tijdig te informeren en om met elkaar te blijven praten, met als enig doel om er samen uit te komen en de weg naar de Rechtbank of de Raad van Arbitrage te voorkomen.
4. Faillissement
Ook de mogelijkheid dat de ander failliet zou kunnen gaan, is een omstandigheid om al voor het zetten van je handtekening rekening mee te houden en te bespreken. Denk bijvoorbeeld aan een leverancier van hout of prefab-elementen die enorme hoeveelheden voor jouw project fabriceert én bewaart/houdt, totdat jij die kan gaan afroepen volgens de overeengekomen planning.
Wat gebeurt er met jouw elementen die nog op het terrein van de leverancier staan, die wel al gefactureerd en voldaan zijn maar nog niet afgeroepen, en de leverancier gaat voor dat afroepen failliet? Bewijs maar eens welke specifieke elementen van jou zijn of overtuig de fiscus maar dat die van jou zijn, maar bovenal: die elementen krijg je voorlopig niet terwijl de bouw wel verder moet.
Ook dat vervelende aspect kun je beter pro-actief tackelen door voor dat specifieke geval een aparte bepaling op te nemen, dan wel andere specifieke afspraken te maken om te voorkomen dat je wel hebt betaald voor de elementen maar deze niet kunt afroepen en ophalen vanwege het faillissement.
5. “Automatische piloot”
De grootst denkbare valkuil is dat beide partijen al zo vaak zaken met elkaar hebben gedaan en op de automatische piloot wat afspraken vastleggen, “want zo hebben we het de vorige keer ook gedaan en dat ging toch goed…?”. Op zich omarm ik die “ouwe jongens krentenbrood”-gedachte van harte, want vaak worden problemen dan ook op die manier opgelost. Maar uit ervaring weet ik helaas dat het veel vaker dan alsnog faliekant mis gaat, bijvoorbeeld als het om grote geldbedragen gaat of als principes een rol gaan spelen.
Juist dan is het achteraf heel spijtig dat beide partijen te weinig hebben vastgelegd en niet elke keer opnieuw bij elke nieuwe samenwerking terugkeren naar de basis bij het vastleggen van de afspraken. Een rechter of arbiter weet niet hoe het was geregeld in dat eerdere project en vindt dat ook niet relevant. Het gaat om wat er in deze overeenkomst is vastgelegd en daar moet je op voorsorteren.
Conclusie
Pro-actief tackelen is vele malen prettiger dan een horrortackle achteraf.
Alles valt of staat met het opstellen van een overeenkomst waarin óók wordt nagedacht over de wijze waarop je met elkaar om gaat als alles totaal anders loopt. We kunnen uiteraard niet alles voorzien (en dat moeten we ook niet willen of proberen), maar eventuele valkuilen vooraf in kaart brengen en bespreken zal sowieso veel ellende voorkomen.
Ik help je graag bij de opstelling van die overeenkomst en het bespreken van de valkuilen, want uiteindelijk is een positieve instelling van beide partijen essentieel. Terugkerend naar het voetbal, het maakt echt niet uit of die opstelling nu 5-3-2 is of 4-3-3 is.
De juiste opstelling is om mij te bellen op 06-28264783.
18 juni 2021, Stan de Kanter, advocaat Vastgoedrecht
