Mag een docente een kritisch boek schrijven over haar ervaringen met het nieuw ingevoerde gepersonaliseerde onderwijs, waarbij de gebruikte informatie tot haar collega’s herleidbaar is? Mag een werknemer van Greenpeace uitlatingen doen op zijn Facebook-account die in strijd zijn met de kernwaarden van Greenpeace? En mag een IC-verpleegkundige een interview geven, waarin hij kritisch is t.a.v. onder andere het beleid rondom coronavaccinaties?
In Nederland is vrijheid van meningsuiting een groot goed. Dit recht is verankerd in artikel 7 van de Grondwet en in artikel 10 van het EVRM (Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden). Beperking van de vrijheid van meningsuiting is alleen toelaatbaar als (1) deze is voorzien bij wet, (2) noodzakelijk is in een democratische samenleving (3) en dient ter bescherming van nationale veiligheid, de gezondheid, goede zeden of de goede naam of rechten van anderen.
In de arbeidsrelatie biedt de Herbai/Hongarije-uitspraak van het EHRM (Europese Hof voor de Rechten van de Mens) van 5 november 2019 houvast. Uitingen in de arbeidsrelatie dienen getoetst te worden aan de volgende elementen:
1. Aard van de meningsuiting;
2. Motieven van de werknemer;
3. De schade die de werkgever door de onthulling lijdt;
4. De zwaarte van de opgelegde sanctie.
Het EHRM meent dat de arbeidsrelatie gebaseerd is op wederzijds vertrouwen. De vrijheid van meningsuiting is in een arbeidsrelatie dus wat beperkter dan in een andere context.
In de arbeidssituaties zoals eerder genoemd, is steeds aan deze vier elementen getoetst. De Herbai-criteria zijn dus leidend bij kwesties over vrijheid van meningsuiting in de arbeidsrelatie.
Hoe het is afgelopen?
In de zaak van de voormalige docente meende de Hoge Raad dat de vrijheid van meningsuiting publicatie van het boek mogelijk maakte. De publicatie werd door de werkgever gesanctioneerd met een ontslag. Omdat er een duidelijk causaal verband was tussen deze sanctie en de uiting (publicatie van het boek), was sprake van een inmenging in de vrijheid van meningsuiting. De zaak werd terugverwezen voor de beoordeling of deze inmenging gerechtvaardigd was.
De Greenpeace werknemer werd ontslagen. Volgens het Hof was deze beslissing terecht, vanwege de aard en ernst van de uitlatingen, het feit dat de werknemer niet wilde erkennen dat er een ‘Code of Conduct’ van toepassing was en dat zijn uitlatingen een schending van deze regels opleverden. In de kwestie werd de Herbai toets gedaan. Gekeken werd naar de aard van de uitingen. Deze kwalificeerden niet als gematigde, opiniërende en/of informatieve uitlatingen gericht op kennisdeling en/of uitwisseling van standpunten maar daarentegen als emotionele, gewelddadige en agressieve uitlatingen. De werknemer had uitsluitend persoonlijke en emotionele motieven voor het doen van deze uitlatingen. Bovendien was aannemelijk dat Greenpeace financiële en/of reputatieschade had geleden. Ontslag is de meest zware sanctie. Als de sanctie een ‘chilling effect’ kan hebben op anderen (ontmoediging om gebruik te maken van hun vrijheid van meningsuiting) speelt dit mee in de beoordeling.
Ook de IC-verpleegkundige werd ontslagen. In de ontbindingsprocedure toetste de rechter aan de hand van de vier Herbai-elementen. Ten aanzien van de aard van de uitlating oordeelde de rechter dat de verklaringen die de werknemer in het interview had gedaan over het algemeen, met uitzondering van een enkele passage, niet van zodanige aard zijn dat hij zich, als goed werknemer niet in die zin het openbaar mocht uitlatingen. Daarbij werd van belang geacht dat het ging om de publieke gezondheidszorg, een algemeen belang en niet om private belangen van een commerciële werkgever. De werknemer was er niet op uit om het imago van haar werkgever publiekelijk te schaden met ongefundeerde claims. De werkgever had niet gesteld of aangetoond dat zij financiële of reputatieschade had geleden of nog zal lijden door het interview. Toch meende de rechter dat de op non-actiefstelling, gevolgd door de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wel passend was.
Redenen hiervoor waren: (1) de drie patiënten waarover de werknemer sprak waren weliswaar niet herleidbaar, maar de kans dat (nabestaanden van) die patiënten zichzelf of hun verwanten herkennen was niet ondenkbaar. (2) Het zonder voorafgaande toestemming delen van vertrouwelijk informatie over patiënten was onaanvaardbaar en in strijd met de Gedragscode. (3) Zonder medeweten of toestemming van twee intensivisten werd in het interview gesproken over het niet doen van obducties bij overleden covidpatiënten, hetgeen ook een overtreding van de Gedragscode oplevert. (4) Werknemer heeft bewust gezocht naar data omtrent de vaccinatiestatus van patiënten, welke data de werknemer niet nodig had voor de uitoefening van zijn werk. Deze data zijn gebruikt om zijn eigen indrukken over de werkwijze aangaande registratie van coronavaccinaties binnen zijn organisatie te poneren. (5) Werknemer heeft er geen blijk van gegeven de Gedragscode te hebben overtreden. Een en ander leidde tot de conclusie dat sprake was van verwijtbaar handelen en van de werkgever niet langer kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
De conclusie is wat mij betreft dat, ook al doorstaat de situatie de Herbai-toets niet, er toch gronden kunnen zijn om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
Heeft u ook te maken met een dergelijke situatie en wilt u weten wat uw positie is? Bel of mail gerust!
