Indien sprake is een faillissement van een vennootschap zal de curator onderzoeken of bestuurdersaansprakelijkheid aan de orde is. Het komt dan geregeld voor dat de aangesproken (rechts)persoon betwist bestuurder blijkt te zijn.
Uitgaande van een BV is voor de benoeming tot bestuurder een benoemingsbesluit vereist van de algemene vergadering (tenzij de bestuurder bij oprichting van de BV als zodanig is vermeld), met dien verstande dat voor een dergelijk besluit geen vormvereisten gelden. Met betrekking tot zo’n benoeming kan van opgewekt vertrouwen geen sprake zijn. De aanvaarding van een benoeming als bestuurder kan uitdrukkelijk plaatsvinden maar ook stilzwijgend en kan blijken uit bepaalde feiten en omstandigheden. Personen die wel “directeur” of “CEO” worden genoemd maar niet op de voorgeschreven wijze tot bestuurder zijn benoemd, zijn geen bestuurder.
Een (rechts)persoon die niet als bestuurder is benoemd, kan desalniettemin in een faillissement aansprakelijk zijn als feitelijk (mede)beleidsbepaler (quasi-bestuurder). Maar wanneer is iemand feitelijk beleidsbepaler? In de wet is helaas geen definitie van dat begrip opgenomen. Uit de jurisprudentie blijkt dat het aankomt op de waardering door de rechter van alle feiten en omstandigheden (zoals zo vaak als er sprake is van een ‘open norm’), maar dat wil niet zeggen dat er helemaal geen toetsingskader is. Het hebben van sterke of zelfs beslissende invloed op het beleid van het bestuur is in ieder geval onvoldoende om te spreken van een feitelijk beleidsbepaler. Dat blijkt uit de Memorie van Toelichting (inzake
art. 2:138/248 lid 7 BW) waarin is aangegeven dat niet wordt gedoeld op “adviseurs, kredietverleners die bepaalde voorwaarden stellen, een door de overheid benoemde
waarnemer of anderen die weliswaar op het beleid van het bestuur een sterke of zelfs beslissende invloed kunnen hebben, doch die niet daadwerkelijk de bestuurstaak uitoefenen”.
Maar het is ook weer niet vereist dat de feitelijk beleidsbepaler bij de uitvoering van de bestuurstaken het formele bestuur geheel terzijde heeft geschoven. Het volstaat wanneer het formele bestuur de feitelijk beleidsbepaler als “ware hij bestuurder” heeft gedoogd of als de feitelijk beleidsbepaler opdrachten geeft aan de formele bestuurders en deze de opdrachten
opvolgen.
Wilt u meer weten over het zijn van feitelijk beleidsbepaler en/of bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement? Neem dan contact op met mr. Judith Anema, 0651958811 en/of j.anema@mend.nl.
