Iedereen zal erover gelezen hebben, het zogenaamde Didam-arrest van de Hoge Raad van 26 november 2021. Dit arrest slaat toch best in als een bom in de vastgoedwereld. Nodig tijd om eens de belangrijkste aspecten daarvan te bespreken, want het biedt mogelijkheden maar zeker ook risico’s en onzekerheden.
Wat eraan vooraf ging
De gemeente Montferland wilde een locatie in het centrum van Didam verkopen aan een projectontwikkelaar voor herontwikkeling. Bij die herontwikkeling waren onroerende zaken betrokken van de gemeente, zoals het gemeentehuis. In het gemeentehuis zou een Coop supermarkt komen en het idee was dat een Aldi naar de oude locatie van de Coop zou verhuizen.
Een franchisenemer van Albert Heijn liet aan de gemeente weten óók interesse te hebben in het realiseren van een supermarkt in het voormalige gemeentehuis. De gemeente verwees hem door naar de ontwikkelaar om een en ander met hem te bespreken. Dat liep op niets uit.
Twee jaar later startte de franchisenemer een kort geding tegen de gemeente om zo te voorkomen dat de voorgenomen verkoop van het voormalige gemeentehuis aan de projectontwikkelaar doorgang zou vinden. De voorzieningenrechter in eerste aanleg oordeelde dat deze franchisenemer geen spoedeisend belang had, omdat hij (kort gezegd) twee jaar had gewacht.
Franchisenemer ging in hoger beroep, waar het Hof weliswaar oordeelde dat de franchisenemer wel een spoedeisend belang had, maar de vorderingen werden alsnog afgewezen, omdat de gemeente een dag voor de zitting in dat hoger beroep de gronden had verkocht aan de projectontwikkelaar. De vordering van de franchisenemer om de gemeente te verbieden over te gaan tot verkoop kon simpelweg niet meer worden toegewezen, deze was al verkocht, en ook oordeelde het Hof dat de gemeente in dit geval niet onrechtmatig had gehandeld.
Wat er zoal is aangegeven in de procedures laat ik verder achterwege, het gaat voor nu om de kern van het arrest van de Hoge Raad, want de franchisenemer liet het er (uiteraard) niet bij zitten en ging in cassatie.
Uitspraak Hoge Raad
De Hoge Raad vernietigt het arrest van het Hof en oordeelt dat een overheidslichaam zoals een gemeente gehouden is om bij de verkoop van een onroerende zaak gelijke kansen te bieden. Uit art. 3:14 BW vloeit volgens de Hoge Raad voort dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en het gelijkheidsbeginsel.
Dat gelijkheidsbeginsel bestaat er in deze casus uit dat een gemeente ruimte moet bieden aan alle gegadigden om mee te dingen naar het onroerend goed van de gemeente.
Het moeten bieden van deze ruimte bestaat als er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de onroerende zaak of als redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn.
Als er meerdere gegadigden zijn of zullen zijn, dan zal het overheidslichaam criteria moeten opstellen om te bepalen aan wie het verkocht zal worden. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn.
Daarnaast moet het overheidslichaam een passende mate van openbaarheid verzekeren voor wat betreft de beschikbaarheid van onroerende zaken, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria.
Die openbaarmaking moet allemaal tijdig gebeuren, zodat alle gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.
Er is wel een uitzondering geformuleerd door de Hoge Raad. De bedoelde mededingsruimte door de selectieprocedure hoeft het overheidslichaam niet te volgen, als bij voorbaat vast staat of redelijkerwijze mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze koper in aanmerking komt voor de aankoop. Ook dan geldt dat het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig op zodanige wijze bekend moet maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen. Het overheidslichaam moet dan uiteraard motiveren waarom naar zijn oordeel bij voorbaat vast zou staan of redelijkerwijze mag worden aangenomen op grond van voornoemde criteria dat er maar één gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop.
Fact sheet Overheid
Na Corona kreeg minister De Jonge het Didam-arrest op zijn bordje. Waar het voor dit arrest altijd de contractsvrijheid was voor het overheidslichaam om haar eigendom al dan niet aan een bepaalde partij te vervreemden, werd dat nu ineens anders.
Als er mogelijk meerdere gegadigden zijn voor een bepaald perceel van de gemeente, dan zal zij vanaf nu mededingsruimte moeten bieden, zal zij criteria moeten opstellen en zal zij een passende mate van openbaarheid moeten verzekeren, zodat een ieder kennis kan nemen van het voornemen.
Inmiddels heeft de overheid een fact sheet opgesteld, waarin inzicht wordt gegeven in het arrest en welke gevolgen dit heeft voor de overheidslichamen. Ook de Overheid ziet in dat het straks aan de rechter is om te bepalen hoe voornoemd arrest moet worden gelezen en of er in een specifiek geval wel of geen juist gevolg is gegeven aan de inhoud van voornoemd arrest.
Die fact sheet geeft wel wat handvatten hoe de (centrale) overheid over het arrest denkt.
Factsheet uitgifte van onroerende zaken en het bieden van gelijke kansen (arrest Didam)
Gevolgen arrest
Het arrest geeft geen oordeel over de overeenkomst die is gesloten met de projectontwikkelaar en geen oordeel over de gevolgen van haar oordeel over lopende projecten en reeds gesloten overeenkomsten. De Hoge Raad heeft de zaak verwezen naar het Hof in Den Bosch om daarover een oordeel te geven.
Pas als het Hof Den Bosch daarover een onherroepelijke uitspraak heeft gedaan wordt duidelijk welke gevolgen het arrest van de Hoge Raad heeft voor de gemeente Montferland, voor de ontwikkelaar en voor de franchisenemer. Wordt vervolgd dus.
Algemene gevolgen
Het arrest heeft op korte termijn zeker gevolgen, omdat overheidslichamen vanaf nu beducht en bang zullen zijn voor eventuele claims van partijen, die menen dat het betreffende overheidslichaam in hun geval in strijd heeft gehandeld met het arrest en dat zij dus ten onrechte buitenspel zijn gezet door dat overheidslichaam.
Bovendien kan het zijn dat al gesloten overeenkomsten aangetast zouden kunnen worden door partijen, die buitenspel zijn gezet. Ook een rechtshandeling van een overheidslichaam kan in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur tot stand zijn gekomen en die overeenkomst is dan in de basis aantastbaar, ook door een derde partij. Het is denkbaar dat een dergelijke overeenkomst -ook achteraf- nietig of vernietigbaar is.
Het ligt sowieso voor de hand dat overheidslichamen vanaf nu bij voorbaat op de rem trappen vanwege alle onzekerheden die door dit arrest zijn ontstaan. Zijn er andere gegadigden? Moeten we het voornemen publiceren? Moeten we mededingingsruimte bieden? Valt deze beoogde verkoop binnen de uitzondering? Krijgen we niet straks allerlei claims om ons oren?
Zeker dat laatste zal voor een Overheidslichaam al snel tot gevolg hebben, dat lopende besprekingen on-hold worden gezet in afwachting van de verdere uitwerking van dit arrest.
De tijd zal het leren, maar helaas hebben sommige projecten die tijd niet, zoals de woningbouw. Er moeten snel vele woningen gebouwd worden en als dat daar gemeentegrond bij betrokken is, dan kan die bouw al snel gefrustreerd worden. Ook de verduurzaming zal hieronder leiden, net zoals projectontwikkeling in het algemeen, relocatie van bedrijven en zo kan ik nog wel even door gaan.
Want overal kan wel een “gegadigde” worden gevonden die het hele project ook wel had willen ontwikkelen en dan moeilijk kan gaan doen richting het Overheidslichaam en dus richting de voortgang en realisatie van diverse projecten.
Zodra er meer bekend is, meld ik me weer.
