In beginsel is een bestuurder van een vennootschap vrij in de keuze welke schuldeisers (eerst) worden betaald. Zolang het beleid nog gericht is op continuïteit – en aan dit beleid een acceptabele liquiditeitsbegroting ten grondslag ligt, is het selectief betalen van schuldeisers in beginsel nog geoorloofd, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Zodra duidelijk is dat een faillissement onvermijdelijk is, is het selectief betalen van schuldeisers in beginsel niet meer geoorloofd. Vanaf dat moment dient een bestuurder zich de belangen van de schuldeisers aan te trekken. Ook in die gevallen zijn er echter bijzondere omstandigheden die een selectieve betaling kunnen rechtvaardigen.
Zolang het beleid nog gericht is op continuïteit
Zolang het beleid nog gericht is op continuïteit, is het selectief betalen van schuldeisers in beginsel nog geoorloofd, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Van een bijzondere omstandigheid zou sprake kunnen zijn wanneer uitsluitend gerelateerde partijen worden betaald, terwijl de vennootschap in zwaar weer verkeert, maar overleving van de vennootschap (nog) niet kansloos is. Indien achteraf blijkt dat er onvoldoende verhaalsmogelijkheden zijn voor de overige schuldeisers, zou dat (onder omstandigheden) kunnen leiden tot aansprakelijkheid van de bestuurder uit hoofde van onrechtmatige daad.
Zodra een faillissement onvermijdelijk is
Zodra duidelijk is dat een faillissement onvermijdelijk is, is het selectief betalen van schuldeisers niet meer geoorloofd. Vanaf dat moment dient een bestuurder zich de belangen van de schuldeisers aan te trekken. Ook in die gevallen zijn er bijzondere omstandigheden die een selectieve betaling kunnen rechtvaardigen, zoals bijvoorbeeld investeringen, indien en voor zover die direct bijdragen aan waardebehoud in het opvolgend faillissement, waardoor (eventueel) een doorstart kan worden gerealiseerd. Het belang van de schuldeisers zal daarbij steeds leidend moeten zijn.
Stoets / Bohncke (ECLI:NL:GHSHE:2010:BL2154)
In de zaak Stoets / Bohncke werd een bestuurder aangesproken wegens (vermeende) selectieve (wan)betalingen. In dat kader heeft het Hof Den Bosch overwogen:
“(…) In een situatie dat een vennootschap ten dode is opgeschreven, zal haar bestuurder niet meer in het belang van de vennootschap moeten handelen, maar in het belang van haar crediteuren. Een bestuurder van een financieel noodlijdende onderneming zal de onderneming moeten staken als er redelijkerwijs geen mogelijkheid meer bestaat deze te laten continueren. In de periode voordat het zover is, kan echter van zo’n bestuurder worden gevergd om te proberen de onderneming in enigerlei vorm voort te zetten. Onderdeel van zo’n reddingspoging kan juist een zekere mate van selectieve betaling zijn: die wederpartijen die de onderneming nodig heeft om haar bestaan veilig te stellen, worden uit overlevingsbelang eerder betaald. Wordt de onderneming gered, dan hebben alle crediteuren achteraf baat gehad bij die selectieve betaling. Gaat de onderneming toch ter ziele dan is daarmee dus niet automatisch gegeven dat het onrechtmatig is geweest van de bestuurder om selectieve betaling toe te passen. (…)”
Beoordeling (met wijsheid achteraf)
De beoordeling of er al dan niet sprake is van een (on)geoorloofde betaling vindt altijd achteraf plaats. Voor de aansprakelijkheid van een bestuurder wegens selectieve (wan)betaling moet sprake zijn van een persoonlijk ernstig verwijt aan de bestuurder.
In de zaak Stoets / Bohncke heeft het Hof Den Bosch zich de vraag gesteld of de bestuurder ten tijde van zijn handelen redelijkerwijs, gezien de situatie waarin de vennootschap op dat moment verkeerde, nog kon beslissen om tot selectieve (wan)betaling over te gaan, of dat hij de onderneming had moeten staken. Het Hof Den Bosch heeft een aantal betalingen aangemerkt als selectieve (wan)betalingen, waarmee de bestuurder persoonlijk onrechtmatig jegens een (individuele) schuldeiser heeft gehandeld.
Voor meer informatie over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Robbert Vriezen (r.vriezen@mend.nl), advocaat bij MenD.