In 2012 heeft de Minister van Veiligheid en Justitie bij de Tweede Kamer het wetgevingsprogramma “Herijking Faillissementsrecht” geïntroduceerd. De achterliggende gedachte bij dit wetgevingsprogramma was dat zoveel mogelijk moet worden voorkomen dat het wettelijk kader ertoe leidt dat bedrijven onnodig failliet gaan – met alle sociale en economische gevolgen voor de failliet en de betrokken werknemers en schuldeisers. Wat is hier inmiddels van terechtgekomen?
Het wetgevingsprogramma is gestoeld op drie pijlers: een fraudepijler, een reorganisatiepijler en een moderniseringspijler.
Fraudepijler
De fraudepijler van het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht is inmiddels gefinaliseerd. Op 1 juli 2016 zijn de Wet civielrechtelijk bestuursverbod en de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude in werking getreden. Op 1 juli 2017 is de Wet versterking positie curator in werking getreden.
Wet civielrechtelijk bestuursverbod
Het doel van de Wet civielrechtelijk bestuursverbod is om faillissementsfraude en onregelmatigheden in een faillissement effectiever te kunnen bestrijden en om te voorkomen dat frauduleuze bestuurders hun activiteiten via allerlei omwegen en met nieuwe rechtspersonen ongehinderd kunnen voortzetten. Op vordering van de curator (of het OM) kan de rechtbank een bestuursverbod opleggen aan de bestuurder, als tijdens of in de drie jaren voorafgaand aan het uitspreken van het faillissement van een rechtspersoon:
- de bestuurder aansprakelijk is als bedoeld in de artikelen 138 of 248 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (onbehoorlijk bestuur);
- de bestuurder doelbewust rechtshandelingen heeft verricht, toegelaten of mogelijk gemaakt, waardoor schuldeisers zijn benadeeld, en die overeenkomstig de artikelen 42 of 47 Faillissementswet door de rechter zijn vernietigd (paulianeuze rechtshandelingen);
- de bestuurder in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van de informatie- of medewerkingsverplichtingen jegens de curator;
- de bestuurder ten minste tweemaal eerder betrokken is geweest bij een faillissement van een rechtspersoon en hem daarvan een persoonlijk verwijt treft (faillissementsrecidive); of
- aan de rechtspersoon of de bestuurder ervan een boete wegens een vergrijp als bedoeld in de artikelen 67d, 67e of 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is opgelegd.
Een bestuurder aan wie een bestuursverbod is opgelegd, kan gedurende vijf jaar, of zoveel korter als in de uitspraak is bepaald, niet tot bestuurder of commissaris van een rechtspersoon worden benoemd. Het bestuursverbod wordt, voor de duur waarvoor het is opgelegd, geregistreerd bij het Handelsregister.
Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude
De Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude ziet op verbetering van de faillissementsbepalingen in het Wetboek van Strafrecht en heeft als doel de aansluiting van de werkzaamheden van de curator met het strafrecht te waarborgen en ervoor te zorgen dat signalen van fraude op effectieve wijze kunnen worden opgespoord en vervolgd.
Wet versterking positie curator
In de Wet versterking positie curator wordt de informatiepositie van de curator verbeterd door de inlichtingenplicht en de plicht tot het overleggen van de administratie in een faillissement te verduidelijken en te versterken. Ten tweede krijgt de curator een fraudesignalerende rol toebedeeld. Deze wet voorziet (kort samengevat) in de volgende maatregelen:
- de curator is verplicht om in faillissementen te onderzoeken of er sprake is van onregelmatigheden;
- in voorkomend geval informeert de curator de rechter-commissaris (vertrouwelijk) en doet, als hij of de rechter-commissaris dit noodzakelijk acht, melding of aangifte van de onregelmatigheden bij de bevoegde instanties;
- in het faillissementsverslag vermeldt de curator hoe hij zich van zijn fraudesignalerende rol heeft gekweten;
- gefailleerde is verplicht de curator niet alleen desgevraagd, maar ook eigener beweging in te lichten over feiten en omstandigheden waarvan hij weet of behoort te weten dat deze voor de curator van belang zijn;
- de curator moet worden geïnformeerd over het bestaan van eventuele buitenlandse vermogensbestanddelen, zoals vastgoed en banktegoeden, en alle medewerking moet worden verleend om de curator daarover de beschikking te geven;
- de gefailleerde verleent de curator onvoorwaardelijk alle medewerking bij het beheer en de vereffening van de boedel;
- de gefailleerde draagt terstond de administratie over aan de curator, inclusief alle middelen om de inhoud binnen redelijke termijn leesbaar te kunnen maken;
- derden, die de administratie van de failliet in de uitoefening van hun beroep of bedrijf geheel of gedeeltelijk onder zich hebben, zijn verplicht om de administratie desgevraagd aan de curator ter beschikking te stellen; en
- bij faillissement van een rechtspersoon, vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap gelden de inlichtingen- en medewerkingsverplichtingen (ook) voor:
- bestuurders, commissarissen, vennoten en voor feitelijk bestuurders;
- de bestuurder(s) van een of meer rechtspersonen die bestuurder is of zijn van de failliet;
- de vennoten van een of meer vennootschappen onder firma of commanditaire vennootschappen die bestuurder is of zijn van de failliet; en
- iedereen die in de drie jaar voorafgaande aan het faillissement bestuurder, commissaris of vennoot bij de failliet was.
Volgens de Memorie van Toelichting zijn versterking van de informatiepositie en de fraudesignalerende rol van de curator bedoeld om bij te dragen aan het vergroten van het boedelactief. Nu de overheid voor deze extra taken geen extra geld beschikbaar stelt, lijkt de vraag gerechtvaardigd of deze uitbreiding van het takenpakket van de curator wel past bij de primaire taak van de curator: het behartigen van de belangen van de (gezamenlijke) schuldeiseres. De schuldeisers betalen immers de rekening van het fraudeonderzoek, terwijl zij hier niet direct baat bij hebben.
Reorganisatiepijler
De reorganisatiepijler omvat maatregelen die gericht zijn op 1) het versterken van de mogelijkheden voor voortzetting van rendabele bedrijfsactiviteiten (wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I), 2) het voorkomen van onnodige faillissementen van bedrijven door het faciliteren van een onderhands akkoord onder toezicht van de rechter (wetsvoorstel homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement) en 3) het faciliteren van een goede afwikkeling van faillissementen (wetvoorstel bevordering doelmatigheid van het faillissementsprocesrecht).
wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I (WCO I)
WCO I beoogt een wettelijke basis te bieden aan de in de praktijk ontstane werkwijze waarbij in bepaalde gevallen een beoogd curator wordt aangewezen, voorafgaand aan een verwacht faillissement, de zogenaamde pre-pack. Doel van een pre-pack is om de schade die een faillissement kan veroorzaken zoveel mogelijk te beperken en om de kansen op een doorstart van bepaalde rendabele bedrijfsonderdelen te vergroten, doordat een eventueel aankomend faillissement in relatieve rust kan worden voorbereid. De doorstart wordt met de beoogd curator voorbereid en direct na het faillissement uitgevoerd, waardoor de onderneming zonder werknemers kan worden overgedragen.
WCO I is op 21 juni 2016 door de Tweede Kamer aangenomen. Naar aanleiding van de uitspraak van het Hof van Justitie van de EU in de zaak Estro / Smallsteps d.d. 22 juni 2017 zijn nadere vragen gesteld aan de Minister van Justitie en Veiligheid en heeft de Eerste Kamer de behandeling van het wetsvoorstel voorlopig aangehouden. In de zaak Estro / Smallsteps heeft het Hof van Justitie van de EU geoordeeld dat Europese Richtlijn 2001/23/EG (over het behoud van rechten van werknemers bij overgang van onderneming) ook geldt bij een pre-pack, omdat een pre-pack niet de liquidatie van de onderneming beoogt, maar juist de continuïteit van de onderneming.
Het effect van de uitspraak van het Hof van Justitie van de EU is dat het aantal situaties waarin gebruik zal worden gemaakt van de WCO I beperkter is dan waarmee bij aanvang van het wetgevingstraject rekening werd gehouden. Vooralsnog wordt de behandeling van de WCO I wel voortgezet.
wetsvoorstel homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement (WHOA)
WHOA is gericht op het versterken van de mogelijkheden voor herstructurering van schulden buiten surseance en faillissement. Het wetsvoorstel moet het eenvoudiger maken voor bedrijven in financiële moeilijkheden om met schuldeisers een akkoord te sluiten, waardoor schulden worden gesaneerd en een faillissement kan worden voorkomen. Het wetsvoorstel voorziet in een regeling op basis waarvan de rechtbank kan overgaan tot homologatie van een onderhands akkoord, zodat de schuldeisers en/of aandeelhouders die niet met het akkoord hebben ingestemd toch aan het akkoord kunnen worden gebonden.
Een akkoord dient ten minste te voldoen aan de volgende voorwaarden:
- de totstandkoming van het akkoord is noodzakelijk en toereikend om een dreigend faillissement van de onderneming af te wenden;
- er is in ieder geval één categorie (hierna: klasse) van betrokken schuldeisers of aandeelhouders die het akkoord met een ruime meerderheid steunt; en
- het akkoord is redelijk, in de zin dat het gezamenlijke belang van de schuldeisers en aandeelhouders die bij het akkoord worden betrokken erbij gebaat is of er in ieder geval niet op achteruit gaat, wanneer het akkoord tot stand komt, wat tenminste betekent dat:
- de schuldeisers en aandeelhouders op basis van het akkoord niet in een wezenlijk slechtere positie komen dan in faillissement; en
- de met het akkoord gemoeide herstructureringslasten, alsmede de waarde die met het akkoord kan worden gerealiseerd, eerlijk onder de klassen van schuldeisers en aandeelhouders wordt verdeeld.
Inmiddels is de (tweede) internetconsultatie op 1 december 2017 gesloten. De Minister van Justitie en Veiligheid verwacht het wetsvoorstel spoedig voor te kunnen leggen aan de Ministerraad ter doorgeleiding aan de Afdeling Advisering van de Raad van State.
wetvoorstel bevordering doelmatigheid van het faillissementsprocesrecht
Het wetsvoorstel bevordering doelmatigheid van het faillissementsprocesrecht is nog in voorbereiding, maar zal maatregelen bevatten die erop gericht zijn de curator beter in staat te stellen om het faillissement op een doelmatige wijze af te wikkelen en op die manier de schade voor alle betrokkenen bij het faillissement zoveel mogelijk te beperken.
Moderniseringspijler
Op het terrein van de moderniseringspijler is aanzienlijke vooruitgang geboekt. Op 26 juni 2018 heeft de Eerste Kamer het wetsvoorstel modernisering faillissementsprocedure aangenomen. In deze wet wordt voor de digitalisering van (het toezicht op) de procedures aangesloten bij het programma Kwaliteit en Innovatie Rechtspraak (KEI). Hierdoor kunnen de schuldeisers en werknemers sneller reageren op een faillissement.
De Wet modernisering faillissementsprocedure zal vermoedelijk op 1 januari 2019 in werking treden. De Minister van Justitie en Veiligheid heeft al aangegeven dat hij op één onderdeel gebruik zal maken van de mogelijkheid tot gefaseerde inwerkingtreding, namelijk de verplichting om het faillissement zo snel mogelijk, op de dag zelf, te publiceren. Dat vergt kennelijk een behoorlijk ingrijpende wijziging van het werkproces bij de rechtbanken.
—
Voor vragen kunt u contact opnemen met Robbert Vriezen (r.vriezen@mend.nl), advocaat Ondernemingsrecht bij Marree & Dijxhoorn Advocaten B.V.