Bij de koop van een onderneming gaat de aandacht vaak eerst uit naar de kansen: nieuwe markten, extra omzet of strategische uitbreiding van bestaande activiteiten. Bij een aandelentransactie koopt u echter niet alleen het verdienmodel van een onderneming, maar de vennootschap als geheel. Daarmee gaan ook alle bestaande rechten en plichten over. Denk aan contracten, schulden, lopende of dreigende geschillen en andere risico’s die zich soms pas jaren later manifesteren.
Juist omdat een koper de vennootschap als totaalpakket overneemt, is het belangrijk om vooraf goed inzicht te krijgen in wat er precies wordt gekocht. Daarom speelt het zogenoemde Due Diligence-onderzoek een belangrijke rol bij vrijwel iedere overname.
Een Due Diligence heeft niet alleen een praktische functie, maar ook een duidelijke juridische achtergrond. In het Nederlandse recht staan namelijk twee uitgangspunten centraal: de onderzoeksplicht van de koper en de mededelingsplicht van de verkoper.
Een Due Diligence is een onderzoek naar de onderneming die wordt overgenomen. In de praktijk gebeurt dit vaak op meerdere vlakken tegelijk, bijvoorbeeld financieel, juridisch, fiscaal en operationeel. Verschillende adviseurs, zoals accountants, fiscalisten en advocaten, analyseren daarbij de beschikbare informatie over de onderneming.
Tijdens een juridische Due Diligence wordt bijvoorbeeld gekeken naar:
Het doel van het onderzoek is om mogelijke risico’s vooraf in kaart te brengen. De uitkomsten spelen vervolgens een rol bij de onderhandelingen over de voorwaarden van de koopovereenkomst. Denk bijvoorbeeld aan garanties, vrijwaringen of prijsaanpassingen.
Het uitvoeren van een Due Diligence is bovendien nauw verbonden met twee belangrijke juridische beginselen: de onderzoeksplicht van de koper en de mededelingsplicht van de verkoper.
Van een koper wordt juridisch een actieve houding verwacht. Wie een goed koopt – of dat nu aandelen, een onderneming, een woning of een auto is – moet zelf onderzoek doen naar de eigenschappen van hetgeen hij koopt. Dit wordt de onderzoeksplicht genoemd.
Als bepaalde risico’s of onduidelijkheden zichtbaar zijn, mag van een koper worden verwacht dat hij daar vragen over stelt of nader onderzoek laat doen. Denk bijvoorbeeld aan contracten met lange looptijden zonder tussentijdse opzegmogelijkheid, verstrekkende zekerheden of mogelijke overtredingen van privacywetgeving.
Het nalaten van onderzoek kan later gevolgen hebben. In sommige gevallen kan een koper zich bijvoorbeeld niet beroepen op dwaling wanneer hij het probleem bij normaal onderzoek had kunnen ontdekken. Een zorgvuldig uitgevoerd Due Diligence-onderzoek helpt daarom om aan deze onderzoeksplicht te voldoen en onaangename verrassingen na de overname te voorkomen.
De onderzoeksplicht van de koper betekent echter niet dat de verkoper achterover kan leunen. Ook voor de verkoper geldt namelijk een belangrijke verplichting: de mededelingsplicht.
Een verkoper mag relevante informatie over de onderneming niet verzwijgen wanneer hij weet of behoort te begrijpen dat deze informatie voor de koper van belang is bij zijn beslissing om de aandelen te kopen.
Het kan daarbij bijvoorbeeld gaan om informatie die de koper niet eenvoudig zelf kan achterhalen of die essentieel zijn voor de overdracht. Denk bijvoorbeeld aan:
De verkoper hoeft niet ieder detail spontaan te melden, maar mag wel verwachten dat hij wezenlijke problemen niet stilhoudt wanneer hij kan weten dat deze van belang zijn voor de koper.
Volgens vaste rechtspraak weegt de mededelingsplicht in veel gevallen zwaarder dan de onderzoeksplicht. Met andere woorden: als een verkoper weet dat bepaalde informatie essentieel is voor de koper, kan hij zich niet zonder meer verschuilen achter het argument dat de koper hier zelf onderzoek naar had moeten doen.
De verhouding tussen de onderzoeksplicht en de mededelingsplicht is meerdere keren onderwerp geweest van rechtspraak. Een bekend voorbeeld is het zogenoemde Hoog Catharijne-arrest van de Hoge Raad.
In deze zaak speelde de vraag wat er gebeurt wanneer een koper bepaalde informatie mogelijk zelf had kunnen ontdekken, terwijl de verkoper tegelijkertijd relevante informatie niet heeft gedeeld. De Hoge Raad oordeelde dat de omvang van zowel de onderzoeks- als de mededelingsplicht wordt bepaald door wat partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Daarbij speelt onder meer een rol welke informatie beschikbaar was en in hoeverre de koper deskundige adviseurs had ingeschakeld. Wanneer een koper wordt bijgestaan door professionele adviseurs en toegang heeft tot uitgebreide informatie, mag een verkoper in sommige gevallen verwachten dat de koper ook daadwerkelijk onderzoek doet. In dat geval kan de mededelingsplicht van de verkoper beperkter zijn.
Een Due Diligence bij een aandelenovername is dus veel meer dan een uitgebreide controle van documenten. Het vormt een belangrijk onderdeel van de juridische risicoverdeling tussen koper en verkoper.
Voor de koper helpt het onderzoek om aan zijn onderzoeksplicht te voldoen en om risico’s tijdig te identificeren. Voor de verkoper biedt het een moment om relevante informatie te delen en latere discussies te voorkomen.
De rechtspraak, waaronder het Hoog Catharijne-arrest, laat zien dat de verhouding tussen de onderzoeks- en mededelingsplicht uiteindelijk wordt bepaald door wat partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, gezien alle omstandigheden van het geval.
Vragen over Due Diligence of andere kwesties rondom uw ondernemerschap? Bel of mail gerust, wij denken graag met u mee!
Op de hoogte blijven van al onze actuele publicaties? Abonneer nu op onze nieuwsbrief!
Omdat wij goed zijn in ons vak, kunnen we u helpen om uit te blinken in úw business. Wij hebben hart voor ondernemers en we geloven in duurzame partnerships. Daarbij denken we liever in oplossingen dan in belemmeringen. En we blijven altijd nieuwsgierig.
Website ontwikkeld door 
