Corona update: in welke gevallen kunnen vermogensonttrekkingen door aandeelhouders leiden tot aansprakelijkheid van bestuurders?

Veel bedrijven gaan in deze tijd van het jaar over tot het uitkeren van dividend aan hun aandeelhouders. De resultaten over 2019 zijn voor veel bedrijven zeer goed geweest. Opeens zien bestuurders zich echter geconfronteerd met de economische consequenties van de corona-uitbraak en alle overheidsmaatregelen die daarop volgden. Moeten bestuurders in tijden van corona nog wel hun medewerking verlenen aan een voorgenomen dividenduitkering? In welke gevallen kunnen vermogensonttrekkingen door aandeelhouders leiden tot aansprakelijkheid van bestuurders?

Enkele aandachtspunten:

  • de bestemming van de winst en vaststelling van uitkeringen
    De algemene vergadering van aandeelhouders is bevoegd tot bestemming van de winst en tot vaststelling van uitkeringen, tenzij de statuten deze bevoegdheden beperken of toekennen aan een ander orgaan van de vennootschap, bijvoorbeeld aan de raad van commissarissen. Een uitkering mag niet ten laste komen van de zogenaamde ‘gebonden reserves’, dat zijn de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. De aandeelhouders zullen moeten vaststellen dat aan deze voorwaarde is voldaan door het uitvoeren van de zogenaamde beperkte balanstest. Een uitkering is slechts mogelijk, indien en voor zover het eigen vermogen groter is dan de gebonden reserves.
  • de vereiste goedkeuring
    Een besluit dat strekt tot het doen van een uitkering aan aandeelhouders heeft geen gevolgen, zolang het bestuur daaraan geen goedkeuring heeft verleend. Het bestuur is verplicht de goedkeuring te weigeren, indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Met ‘opeisbare schulden’ worden niet alleen opeisbare schulden ten tijde van de uitkering bedoeld, maar ook de schulden die op korte termijn opeisbaar zullen worden. Wat het bestuur ‘redelijkerwijs behoort te voorzien’ is beperkt tot een redelijke periode vanaf het moment van de uitkering; in het algemeen één jaar.Voor de beoordeling van de vraag of de vennootschap kan blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zal het bestuur onder andere acht moeten slaan op de (geprognotiseerde) liquiditeit, solvabiliteit en rentabiliteit van de vennootschap. Dit wordt ook wel de uitkeringstest genoemd. Het bestuur mag uitsluitend goedkeuring weigeren, indien een voorgenomen uitkering de uitkeringstest niet doorstaat. Het bestuur heeft daarbij géén discretionaire bevoegdheid. Het weigeren van goedkeuring, alleen omdat het bestuur een voorziening wil treffen in verband met onvoorziene omstandigheden, zoals bijvoorbeeld de corona-uitbraak, is op basis van de wettelijke regeling dus niet toegestaan!
  • de hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders
    Indien de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien jegens de vennootschap (of haar curator) hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Het deugdelijk vastleggen van de uitkomsten van de uitkeringstest en alle afweging die het bestuur in dat verband heeft gemaakt is dus essentieel. Zeker in tijden van corona zullen veel verschillende scenario’s moeten worden uitgewerkt, omdat niet op voorhand valt te voorspellen wat het effect zal zijn van de verschillende overheidsmaatregelen.Indien achteraf blijkt dat het bestuur de goedkeuring ten onrechte heeft onthouden, kan dit onder omstandigheden leiden tot aansprakelijkheid jegens de aandeelhouders. Indien achteraf blijkt dat het bestuur de uitkering ten onrechte heeft goedgekeurd, kan dit leiden tot aansprakelijkheid jegens de vennootschap (of haar curator), maar ook jegens iedere afzonderlijk crediteur die door de uitkering is benadeeld in zijn verhaalsmogelijkheden. Om aan die aansprakelijk te ontkomen zal de bestuurder moeten bewijzen: 1) dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan en 2) dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.
  • verhaal op de aandeelhouders
    Aandeelhouders die een uitkering hebben ontvangen die strijdig is met de beperkte balanstest of die zijn ontvangen zonder dat het bestuur zijn goedkeuring daarvoor heeft verleend, zijn gehouden het ontvangen bedrag terug te betalen. Aandeelhouders die te kwader trouw een uitkering hebben ontvangen, die dus in strijd met de uitkeringstest is gedaan, zijn gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan, ieder voor maximaal het bedrag van de door hem ontvangen uitkering. Een aandeelhouder is te kwader trouw, indien hij wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.Indien bestuurders in tijden van corona toch besluiten een uitkering aan aandeelhouders te doen, dan doen zij er goed aan om de aandeelhouders vooraf te informeren over de uitkomst van de uitkeringstest. De aandeelhouders die te kwader trouw een uitkering hebben ontvangen zijn immers ook gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Indien de bestuurders deze vordering al hebben betaald aan de vennootschap (of haar curator), dan kunnen de bestuurders via het instellen van een regresvordering bewerkstelligen dat de aandeelhouders (een deel van) het uitgekeerde bedrag aan hen – de bestuurders – terugbetalen.

 

Robbert Vriezen

Advocaat | Team Onderneming


T +31 (0)6 1424 9292 r.vriezen@mend.nl